Qué dice el art. 5 TRLC sobre el deber de concurso
El artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia tiene el deber de solicitar el concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Tres elementos clave del precepto:
- Es un deber, no una facultad. El incumplimiento activa consecuencias graves (calificación culpable).
- Plazo de 2 meses desde el conocimiento. Es objetivo: no se mide solo desde el momento subjetivo en que el administrador 'cree' que es insolvente.
- Conocimiento o deber de conocer. Si el administrador debía conocer la insolvencia (porque tenía la información disponible), el plazo se cuenta desde entonces, no desde cuando 'admite' la situación.
Insolvencia actual vs insolvencia inminente
El art. 2 TRLC distingue dos tipos de insolvencia:
Insolvencia actual: el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Indicadores típicos: impagos generalizados a proveedores, embargos en curso, devoluciones bancarias recurrentes, sobreseimiento de pagos a Hacienda o SS.
Insolvencia inminente: el deudor prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones en los próximos 3 meses. Indicadores: cash flow proyectado negativo, vencimientos importantes sin financiación, pérdida de clientes esenciales sin sustitutos.
La diferencia importa porque la insolvencia inminente permite declarar concurso pero no obliga. La actual sí obliga (en plazo de 2 meses).
El plazo de 2 meses: cómo se cuenta
El cómputo del plazo es objeto de mucho litigio. Las reglas que aplica la jurisprudencia:
- Día inicial: cuando el administrador conoció o debió conocer la insolvencia. Si las cuentas anuales del año X reflejan la insolvencia y se aprueban en marzo del año X+1, el plazo arranca en marzo X+1, no en diciembre X.
- Eventos típicos que activan el cómputo: aprobación de cuentas con resultado negativo y patrimonio bajo mínimos, recepción de demanda ejecutiva por cuantía superior al activo líquido, devolución bancaria masiva por falta de fondos.
- Suspensión del plazo: la comunicación previa del art. 583 TRLC suspende el cómputo durante 3 meses (prorrogables otros 3 con autorización judicial). Es la herramienta clave para ganar tiempo.
El plazo es objetivo: no admite excusas tipo 'estaba esperando un cobro' o 'pensaba que se solucionaba'.
Comunicación previa del art. 583 TRLC
La Ley 16/2022 introdujo la comunicación previa del art. 583 TRLC: una herramienta esencial para empresas que quieren intentar reestructuración antes del concurso. Funciona así:
- Comunicación al juzgado mercantil de inicio de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración.
- Suspensión del plazo de 2 meses del art. 5 TRLC.
- Suspensión de ejecuciones individuales durante 3 meses (prorrogables otros 3).
- No publicación inicial: la comunicación es confidencial salvo que el deudor decida publicarla.
En la práctica, la comunicación previa permite ganar 3-6 meses para negociar con acreedores sin la presión del concurso. Si el plan se logra: la empresa sale sin concurso. Si no se logra: el concurso se presenta sin riesgo de calificación culpable por retraso.
Riesgos del retraso: calificación culpable
El retraso en presentar concurso es la causa número uno de calificación culpable. El art. 442 TRLC presume el dolo o culpa grave cuando se incumple el deber de presentación en plazo.
Consecuencias de la calificación culpable:
- Inhabilitación del administrador para administrar bienes ajenos durante 2-15 años.
- Pérdida de derechos como acreedor concursal.
- Cobertura del déficit con patrimonio personal: el juez puede condenar al administrador a pagar de su bolsillo la diferencia entre lo que se paga a acreedores y lo que se les debía.
- En casos graves: imputación penal por insolvencia punible (art. 259 CP).
En consulta gratuita revisamos siempre el calendario de los últimos 24 meses para evaluar si hay riesgo objetivo de calificación culpable. La presentación voluntaria a tiempo es el mejor escudo.
Cómo decidir el momento óptimo
Tres preguntas en consulta gratuita:
- ¿Hay insolvencia actual o inminente? Análisis de balance, cash flow proyectado y obligaciones exigibles a 3 meses.
- ¿Hay viabilidad de reestructuración? Si sí, comunicación previa del art. 583 TRLC. Si no, concurso voluntario directo.
- ¿Cuántos meses llevamos en situación crítica? Si hace más de 2 meses que la insolvencia es manifiesta, hay urgencia: cualquier día de retraso aumenta el riesgo de calificación culpable.
La decisión correcta depende del caso. Lo que jamás debe hacerse: esperar a ver si las cosas mejoran. Tres meses esperando convierten un caso fácil en un concurso necesario con calificación culpable casi segura.